C A D E R N O D A L Í V I A
introdução ao estudo do direito II
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Rafael Basile
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. Uma coisa é criar e aplicar o direito outra coisa é descrevê-lo
. Os limites circunstanciais da Ciência do Direito é a descrição
. Se o Direito pretende se valer como Ciência ele precisa se apartar da política, já que a política faz análises valorativas.
Aula 2 - 02/02/2018 - Aula 3 - 08/02/2018 - Aula 4 - 09/02/2018 - Aula 5 - 15/02/2018
Alguns apontamentos:
. O positivismo é uma corrente filosófica que surgiu na França no começo do século XIX, se tornando uma postura crítica no Direito.
. O Positivismo tinha a pretensão de elaborar um estatuto teórico do conhecimento jurídico, ou da ciência do Direito.
. O positivismo não é legalismo, não compreende o Direito reduzindo-o ao texto da lei.
. É comum a confusão entre o Positivismo Jurídico e a Escola francesa da Exegese do século XIX.
Sobre a Escola da Exegese:
Os códigos eram, então, considerados a transcrição humana das leis que se encontram na natureza – o repositório do direito natural –, sendo, por isso mesmo, tidos como perfeitos e a única fonte do direito. Tudo, acreditava-se, havia sido colocado nos códigos. Não era, portanto, necessário, e muito menos permitido, que se buscasse as soluções em outra fonte que não fosse a lei escrita. [1]
Evolução Histórica:
. Durante a Idade Média o conhecimento sobre o Direito era obtido pela crença (fé).
Ex: As penas aplicadas pela Inquisição se baseavam na crença de que se a pessoa submetida a tortura não resistisse ao sofrimento isso comprovaria sua culpa, fazendo uma relação mística entre suportar a suplica e ser inocente.
. A partir das descobertas geográficas e astronômicas, da contribuição de Descartes (penso logo existo/ dúvida fundamental), do desenvolvimento do pensamento Cartesiano, da experimentação, o conhecimento jurídico passa a ser submetido ao método científico.
. August Conte, percursor do positivismo, percebeu ser possível conhecer e explicar as coisas de forma racional.
. Desse pensamento filosófico nasce a Religião Positivista que cultua a Razão.
. Pela influência do Positivismo Filosófico é que se começa a elaborar o Positivismo no Direito.
. Kant, profundo admirador do empirista David Hume, chega a conclusão de que é possível conhecer sem experimentar.
5 Teses Sobre o Positivismo Jurídico
por Norbert Hoerster
Antes de abordarmos as teses, é preciso entender que todas elas são independentes do ponto de vista lógico, ou seja, invalidar uma tese não significa validar outra e vice-versa.
Tese I - Tese da lei
Veja:
. Essa tese aborda o conceito de Direito - o que é Direito.
. O conceito de que o Direito se resumiria ao texto frio da lei.
Desmistificação da Tese da lei:
. Nenhum positivista, jamais afirmou que o Direito decorre ou se reduz ao texto da lei.
. Positivismo é diferente de Exegese.
. Não é possível sustentar essa tese, uma vez que a manifestação do poder vinculante das normas não se restringe às leis no sentido escrito, já que vivemos num panorama de normatividade difusa.
ex: Tratados Internacionais, convenções, acordos, arbitragem, etc.
Então, para os positivistas:
O que é o Direito?
. Muito além de estritamente legal, pode ser consuetudinário/costumeiro e judicial. De forma que, para saber se há, de fato, direito costumeiro e lei judicial em uma determinada ordem jurídica, basta recorrer as suas normas básicas, ou seja à sua Constituição.
Como se afirma a existência do Direito?
. O Direito é aquilo que é considerado válido e não aquilo que está espelhado no texto da lei.
Basicamente: O Direito NÃO se restringi ao texto frio da lei.
Tese II - Tese da Neutralidade
Veja:
. Essa tese também aborda o conceito de Direito, mas com um enfoque na análise do seu conteúdo.
. Esta tese se encontra no centro da polêmica contemporânea sobre positivismo jurídico.
Ela se divide em dois pontos:
1) O conceito de Direito, ou seja, tudo aquilo que é Direito, assim se afirma independentemente do seu conteúdo, do ponto de vista axiológico (valorativo).
2) Os Juspositivistas acreditam que a conceituação de Direito deve se dar por meio de critérios puramente formais, neutros com relação ao seu conteúdo.
Conclusão:
. A lei no sentido escrito, o costume, a lei judicial, ou seja, o conceito de Direito, pode ser confirmado como Direito propriamente dito por simplesmente ter seguido um critério formal que o tornou válido, e não pro que é bom ou ruim.
. Concluímos que o Direito não precisa ser justo para ser Direito, podendo se fazer injustiça por meio dele, bem como justiça fora dele.
Confirmação da tese da Neutralidade:
. Essa tese é considerada válida.
. Afirma-se que a existência de um direito não está relacionada com a o seu conteúdo.
. O critério para identificação de um direito não é se ele é justo, mas se esse direito foi produzido de acordo com as formalidades.
. Há uma separação entre a validade jurídica e nossos valores éticos-normativos.
. Kelsen, por exemplo, reconhece o Direito nazista, pois as normas foram todas concebidas seguindo as formalidades exigidas pela ordem jurídica alemã.
. Essa tese afirma a negação axiológica ao se analisar o conteúdo do direito.
. A justiça que não observa a formalidade do direito não é direito.
Em relação a Tese I:
. Reconhecer a Tese II e negar a Tese I é algo perfeitamente conciliável.
. Tanto o direito legal quanto o direito consuetudinário e o direito judicial podem ser reconhecidos como Direto independentemente do seu conteúdo.
Basicamente: O Direito não se restringe ao texto frio da lei, mas tudo o que é Direito é Direito porque respeitou as formalidades necessárias para tal, sendo ou não sendo justo.
Tese III - Tese da Subsunção
Veja:
. Essa tese trata da aplicação e criação do direito
. A aplicação do Direito se daria mediante uma subsunção do fato à norma, livre de valores, independentemente do conteúdo.
. Por meios exclusivamente lógicos poder-se-ia criar o direito, bem como verificar o direito aplicável (norma) ao caso concreto (fato) - Subsunção lógica do fato à norma
Desmistificação da tese da Subsunção:
. Essa tese é amplamente refutada na atualidade.
. O direito não é um mecanismo lógico de Subsunção, já que, diante de um fato sempre haverá uma valoração correspondente - Subsunção axiológica do fato à norma.
. Nunca, nenhum juspositivista importante defendeu essa tese.
Em relação a tese II e I:
. Criar e aplicar o Direito de um lado, tomar conhecimento e descrever o Direito de outro, são atividades fundamentalmente diferentes.
Basicamente: Usa-se critérios valorativos na criação do Direito (seja ele legal, consuetudinário ou judicial). No entanto, para que ele seja reconhecido como Direito propriamente dito é indispensável que ele passe pelas formalidades exigidas pela ordem Constitucional. Só assim é possível sua aplicação, que é quando, por meio de critérios valorativos subsume-se um fato a uma norma.
Tese IV - Tese do Subjetivismo
. No subjetivismo, faz-se uma análise restrita a produção e aplicação da norma.
Tese V - Tese do Legalismo
Veja:
. Essa tese sustenta que as normas jurídicas devem ser obedecidas em todas as circunstâncias.
. A lei seria a expressão da vontade do Estado (uma proibição/permissão/obrigação).
Desmistificação da Tesa do Legalismo:
. Os Juspositivistas não veem nenhuma contradição em afirmar que as leis racista da África do Sul são, por razões formais, Direito vigente nesse Estado, mas devido a violações morais da justiça e dos Direitos Humanos não devem ser obedecidas.
Em relação a Tese II:
Basicamente: O que é Direito é Direito porque respeitou as formalidades exigidas pela ordem jurídica vigente, sendo ou não sendo justo. Quanto à sua aplicação, cabe ao operador do direito definir se a norma deve ou não ser aplicada.
Alguns apontamentos:
. Ser positivista é reconhecer o Direito como ciência e entender que não é o que está na lei, mas o que é considerado como válido.
. Ler: Marcelo - A epistemologia Jurídica entre o positivismo e o pós-positivismo
REFERENCIAS:
[1] LIMA, Iara Menezes. Escola da Exegese. Disponível em: <https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ved=0CDgQFjAB&url=http%3A%2F%2Fwww.pos.direito.ufmg.br%2Frbep%2Findex.php%2Frbep%2Farticle%2Fdownload%2F55%2F53&ei=m8tIU6bYDMqa0AGug4CQDQ&usg=AFQjCNEGPG6v-2tLCT4zdM4Mz494mFeLMQ&bvm=bv.64542518,d.dmQ>. Acesso em: 09 de fev. de 2018.
Aula 6 – 16/02/2018
O Positivismo Jurídico
por Hans Kelsen
Introdução:
. Kelsen desenvolve a mais importante de todas as teorias juspositivistas do século XX: A Teoria Pura do Direito.
. A Teoria Pura do direito, muito mais do que uma obra literária é um projeto epistemológico. *
A vida de Kelsen e sua linearidade:
. Kelsen nasce no final do século XIX
. No começo do século XX Kelsen já é um estudioso do Direto e um juiz.
. Em vias de se iniciar a Segunda Grande Guerra, nãos é reconduzido juiz e passa a escrever suas obras
. Diante da perseguição nazista Kelsen, que é judeu, se muda pra França onde começa a escrever a Teoria Pura do Direito.
. A obra é publicada pela primeira fez em 1934 com 7 capítulos.
. Passados alguns anos se muda para os E.U.A.
. Não encontra em Harvard, espaço para aprofundar seus estudos, já que Lon L. Fuller, autor do Caso dos exploradores de cavernas, um contrário a tese da neutralidade, compõe a cátedra almejada por Kelsen.
. Assim Kelsen se muda para a Califórnia.
. Em 1960, Kelsen inclui um 8º capítulo ( Da Interpretação ) na Teoria Pura do Direito na sua 4ª edição.
Contexto histórico :
. Início do Século XX:
. Crise e esfacelamento da razão;
. Emersão de 3 linhas teóricas sobre o conhecimento humano;
São elas:
1ª) Primeira vertente: Marxismo, que dá origem a escola de Frankfurt, entende que a explicação do mundo se dá pela relação do homem em sociedade com as forças produtivas que fazem-no manipular a natureza. E como essas relações sociais estruturam formas de compotamento.
2ª) Segunda vertente: Cientificismo, ideia de que a ciência pode responder a tudo.
3ª) Terceira vertente: Existencialismo, herdada da Fenomenologia ou da Filosofia da consciência, que pensa a condição do ser humano pelo próprio ser e explica o mundo, não pelas coisas mas pelas condições existenciais do ser humano.
O que é o Cientificismo?
. O pensamento de Kelsen vai se estruturar na vertente do Cientificismo.
. Essa vertente tenta dar às coisas do mundo previsibilidade.
. O Cientificismo tenta atribuir a tudo o que há no mundo uma causa e, como via de consequência, um resultado.
. Por essa lógica, não há nada no mundo que não possa ser submetido à causalidade, ou seja, não há nada no mundo que não possa ser explicado pela razão.
O que é Ciência?
. É um conhecimento sobre o mundo que subverte a realidade ao crivo do controle de previsibilidade da certeza.
. O científico é tudo aquilo que comprova a existência e a relação necessária entre a causa e a consequência
Os influenciadores de Kelsen:
. O século XIX já havia assentado muito bem a estrutura de Estado
. Os Contratualistas (Hobbes, Locke, Rousseau) já haviam equacionado a ideia do Direito com produto de um ato da vontade o do Estado.
. No contexto do Cientificismo Kelsen promove o resgate de alguns postulados da filosofia Kantiana, ao mesmo tempo que em uma abordagem juspositivista do Direito.
O pensamento de Kant
. A matriz filosófica da ciência moderna está na equação Kantiana que dá uma rouparem de cientificidade para a metafísica.
. Juízo Categórico a priori: posso conhece aquilo que não me é submetido a experiência.
. Kant torna possível e ciência libertando-a do empirismo sem leva-la a metafísica.
. Kant é tido como o filósofo do Iluminismo.
A Escola Histórica do Direito
. Kelsen, também resgata um movimento de cientificidade, do século XIX, que era chamado Escola histórica do Direito, encabeçado por Friedrich Carl von Savigny, muito conhecido pelas teorias da posse e da propriedade.
. A Escola Histórica marca o aparecimento do que Margarida Lacombe chama em sua obra de Direito dos professores.
. Isso significa que o conhecimento formulado sobre a política e sobre o Direito nos Centros Universitários, começam a ter relevância nos centros jurídicos.
. As primeira Universidades do Ocidente foram construídas nas periferias dos centros políticos econômicos e jurídico.
. E assim começa a Ciência do Direito, influenciada pela epistemologia da física Newtoniana.
. O próprio Kant, Na introdução da metafísica dos costumes fala : Newton elaborou leis universais do movimento, será que poderíamos pensar leis universais para a moral e a razão ?
A Teoria Política de Carl Schmitt
. Kelsen foi um ávido leitor e fiel apoiador do Projeto filosófico de Carl Schmitt, que entendia o Direito como o produto da vontade estatal. De forma que o direito seria uma questão de fato, um fato bruto, cuja função humana é meramente descrever - relação com a Tese da Subjetividade.
. Fato bruto é algo sobre cuja existência não se pode colocar em questionamento, ou seja, não se pode pretender outra coisa senão descrever o objeto tal qual ele é.
A Jurisprudência dos Conceitos
. Kelsen também foi um continuador do Movimento da Jurisprudência dos Conceitos, que começou a pensar no direito com um conjunto, um todo formado de partes que se ligam entre si - concepção sistêmica/organicista.
. Foi aí que se cunhou a Pirâmide do Direito, continuada por Kelsen.
. Convém destacar que o embrião da Teoria Pura do Direito, foi um artigo de Kelsen, de 1914, chamado Problemas fundamentais da teoria da filosofia do direto, que cita a teoria organicista.
. O objeto do conhecimento jurídico é um sistema de elementos conectados relacionados por dois elementos constituintes: hierarquia e quantidade.
. O que se entende de na ideia da pirâmide é que quanto mais alta é a hierarquia da norma menor é a diversidade normativa.
Projeto filosófico de Kelsen
Conceito de pureza metodológica:
. O conhecimento do sobre as normas jurídicas estaria contaminado pela interferência do conhecimento de outras ciências. Ou seja, o direito estaria sendo explicado através do apoio refratário de outras ciências.
. Questiona-se aí, se seria possível, como na física, que analisa o movimento partir do próprio movimento, analisar o Direito com base no próprio Direito. Essa pureza metodológica vai abordar a Juridicidade (a lei, as práticas...).
. Abordagem doutrinária do Direito, descrevendo e aplicando-o anti-axiológicamente.
Doutrina: conjunto de conhecimento sobre uma coisa.
INDICAÇÃO DE LEITURA:
Aula 7 – 22/02/2018 – ÁUDIO
Revisão:
Tese da subsunção:
. A tese da subsunção diz que o Direito relaciona norma e fato, a partir de uma perspectiva lógica.
E o que é lógica?
. Relação necessária entre causa e efeito.
. Relação de conclusão que admite uma única resposta.
A tese da subsunção é falsa, uma vez que no Direito, essa relação admite mais de uma resposta.
. Ex: As ações humanas de violência ou grave ameaça não podem ser sintetizadas numa resposta única. São indetermináveis as variações dos comportamentos de violência ou de grave ameaça.
. Ex: A liberdade de expressão não pode ser definida em uma única resposta.
Tese da neutralidade:
Analise da afirmativa:
“Já foi comprovado que maioria das sentenças judiciais são injustas”
. Comprovar remete a ciência – Justiça remete a valores.
. Não é possível, numa perspectiva positivista comprovar a justiça.
. O direito só pode ser objetivo tal qual ele é e não como ele deveria ser.
Teoria Pura do direito
. A Pureza Metodológica refere-se a um conhecimento doutrinário.
. Há uma pretensão descritiva do direito – enxergar o objeto tal qual ele é, e não uma discussão sobre como direito deveria ser aplicado, muito menos se ele é justo ou injusto.
. O questionamento sobre a aplicação do Direito se dá no campo das suas disputas políticas, onde se torna objeto de valoração. A Ciência do Direito se afasta dessa área.
. A Pureza Metodológica de Kelsen pretende obter uma análise neutra do seu objeto Direito, apartado da influência de outras disciplinas.
. Conhecer o objeto pelo próprio objeto e não a partir do conhecimento instrumentalizado por outras ciências.
. Uma teoria sobre como conhecer o direito.
Aula 8 -23/02/2018
Teoria Pura do direito
. Kelsen vai desenvolver uma teoria positivista.
. Uma coisa é criar e aplicar o direito outra coisa e descreve-lo
. A Ciência do Direto se restringe a descrever e compreender o objeto.
. A Ciência não problematiza o modo como o Direito é criado ou aplicado.
. A Ciência do direito deve se manter apartada da política se é que se pretende se valar como ciência.
. É na política e não na ciência que se estabelece uma análise valorativa do Direito.
. Kelsen tenta converter o conhecimento sobre o direito em um conhecimento cientifico.
. A Ciência do Direito pretende explicar, predizer e controlar o Direito.
O que é explicação?
. É uma forma de analisar um objeto dizendo o que ele é e não o que ele deveria ser.
. O Direito, assim, se preocupa com o Direito tal qual ele é e não tal qual ele deveria ser – Tese do Subjetivismo.
O que é Predição?
. É uma perspectiva científica capaz de prever um resultado.
. Capacidade de conhecer o resultado antes de provoca-lo.
Ex: Antes de um casamento já temos conhecimento sobre as normas que incidirão sobre os agora nubentes.
Ex: Antes de comprar um carro é possível saber que sobre ele incidiram impostos.
O que é o controle?
. Pela previsibilidade dos fatos é possível exercer controle sobre eles.
. A Ciência nos dá uma capacidade de decisão precisa sobre determinadas escolhas, uma vez que estamos no controle da nossa vontade – emancipação da vontade - da causa e do efeito.
Na Ciência da Natureza há, o que Kelsen chama de Princípio da casualidade
Lógica da causalidade
. A toda causa se atribui uma consequência previsível.
. Capacidade de se formular leis universais.
Kelsen vai usar os instrumentos da Ciência da Natureza para entender estruturar Ciência do Direito.
. A Ciência do Direito: estrutura de dever presente também no campo social e religioso
Existem 3 classes de deveres:
Deveres Morais
Ex: dever de falar a verdade.
Continuação na próxima aula
Aula 09 – 01/03/2018; Aula 10 – 04/03/2018
SLIDE
O problema da Ciência do direito
Tentativa de formular uma abordagem para a ciência da natureza
A norma jurídica é uma estrutura de dever, estrutura de dever que também está presente no campo moral e no campo religioso. Portanto precisa
Como é possível haver um dever jurídico compatível com o dever religioso
A diferença está estre as normas em geral e as normas jurídicas;
Retomando a aula passada:
. Kelsen se vale da epistemologia cientifica lato senso para construir a Ciência do Direito.
. Essa forma de conhecimento se caracteriza pela relação de causa e efeito – causalidade.
. Kelsen, no entanto, admite que, diferentemente das outras ciências, a Ciência do Direito tem a particularidade de ser uma estrutura de dever (proibir/obrigar/permitir).
. A Ciência do Direito, por tanto, tem por objeto a norma jurídica concebida como uma estrutura de dever.
. É a estrutura de dever da norma que explica a Ciência.
. O dever (proibir/obrigar/permitir), no entanto, é um campo de funcionamento da conduta humana presente não só no direito, mas também, na religião e na moral.
. O desafio de Kelsen é circunscrever o dever jurídico, ou seja, tentar demonstrar qual é particularidade, a especial natureza, a característica do dever jurídico diferenciando-o do dever moral e do dever religioso.
. Kelsen tenta diferenciar e demonstrar a compatibilidade do dever jurídico com a existência de outros deveres (morais/religiosos).
Semelhanças entre Norma jurídica e Norma geral
. Nas duas formas normativas há prescrição regulatória da conduta humana.
. Estruturas de dever relacionadas a conduta - deveres que se traduzem em ações.
A diferença entre normas em geral e normas jurídicas
. Kelsen, na sua tentativa de diferenciar o dever jurídico do dever moral e religioso, define que o dever jurídico é aquele definido na norma jurídica.
. Os deveres morais e religiosos serão definidos por Kelsen como normas gerais.
Normas jurídicas – Dever jurídico
SLIDE
• Norma jurídica
I - O direito como técnica social específica
a) O direito atua como motivação indireta da conduta
b) obtém-se o comportamento por uma sanção estatal
c) O ilícito não é condição de toda norma jurídica
d) A conduta ilícita não é um ato contra o direito, mas o pressuposto que autoriza o uso da sanção;
Direito como técnica social específica
. As normas jurídicas são frutos do Direito, ou seja, de uma técnica social específica.
. O Direito atura, através da norma jurídica como uma motivação indireta de vontade.
. Essa motivação é indireta porque não há, por exemplo um agente estatal obrigando diretamente os indivíduos a seguirem o dever jurídico, mas apenas a consciência individual de que a todo comportamento transgressor incide uma consequência juridicamente relevante.
O ilícito
. Kelsen também determina que o ilícito não é condição da norma jurídica.
. A norma jurídica descreve um dever que motiva, indiretamente a obtenção de um determinado comportamento (prescrito pela própria norma) que é independente do comportamento transgressor desse dever.
. O que faz da norma um dever jurídico não é a ilicitude, uma vez que mesmo não havendo ilicitude ela não deixa de existir.
. O Ilícito é o pressuposto que autoriza o uso da norma, mas ainda que a norma não seja usada ele não deixa de ser um dever jurídico existente.
. O ilícito não é um ato contrário a norma, eles existem em dimensões diferentes.
. O ilícito é o pressuposto da aplicação da sanção da norma, mas não da norma em si.
Coercibilidade
. Formado por comandos sancionados.
. Em particular, a norma jurídica é coercitiva porque pode fazer atuar uma sanção.
. Sanção é a consequência juridicamente relevante, estabelecida pelo Estado, que decorre de uma determinada conduta.
. Instrumentalidade dos deveres jurídicos – faz atuar uma sanção.
. A coercibilidade da norma jurídica se faz pela regulação da conduta.
. O dever jurídico se torna absolutamente inoperante se não for acompanhado de uma sanção.
. Ex: A lei que estabelece a proibição do uso de celulares em cinemas, mas não prevê uma sanção
. No Direito a toda causa imputa-se uma consequência.
. Imputando o devido e desalentando o ilícito.
. Portanto, a função da sanção é desestimular a conduta que evidencia o ilício.
. A sanção não necessariamente é uma consequência negativa. A sanção é uma consequência juridicamente relevante que pode ser premial, uma vez que a função da sanção é motivar indiretamente um comportamento.
. O regular da conduta humana não se faz apenas pela proibição, mas pela obrigação e pela permissão.
. Pensando a sanção por essa perspectiva, Kelsen define que até nos regimes totalitários existe liberdade há sempre a possibilidade de escolher.
Diversa da ordem natural
. Tudo o que existe no mundo está submetido a leis.
. As leis naturais são regidas pela causalidade – a toda causa atribui-se uma consequência.
. Diferentemente da natureza, mundo normativo é regido por aquilo que Kelsen chama de Princípio da Imputação – A toda causa segue-se um dever como consequência.
. Na natureza, do fato de que algo é segue-se que algo será – mundo do ser.
. No Direito, do fato de que algo é segue-se que algo deve ser – mundo do dever ser.
. A norma jurídica segue a perspectiva deontológica.
Texto de apoio
NORMA
VALOR
FATO
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Os critérios de definição do Direito são de natureza subjetiva
Os critérios do direito "recto" não são de natureza objetiva, mas meramente subjetiva
.Tese Objetivista Oposta : Existem critérios ou pautas objetivamente válidas, quer dizer, reconhecíveis pela razão sobre qual deve ser o conteúdo do direito.
. Não apenas os juízos de que algo "é" o caso, mas também os juízos normativos, é dizer os juízos de que algo deve ser, são verdadeiros ou falsos e podem
. A aceitação da tese IV não é incompatível com a refutação da tese 2, pois não é contraditório acreditar em critérios objetivamente validos do direito "recto" e conceber os mesmos apenas como princípios da ética jurídica (como o direito deveria ser) e não como critérios definidores do direito efetivamente vigente, assim como pensa o adversário da tese da neutralidade.
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O problema da Ciência do Direito:
. Tentativa de formular uma abordagem para a ciência do direito semelhante à ciência da natureza;
. “A norma jurídica é uma estrutura de dever; estrutura de dever que também está presente no campo moral e do campo religioso. Portanto, precisa circunscrever o dever jurídico
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. Como é possível haver um dever jurídico “moral” ou um dever jurídico compatível com o dever religioso¿
. A diferença está entre as normas em geral e as noras jurídicas;
Aula 11 - 08/03/2018 - Apenas respondeu dúvidas
Aula 12 – 09/03/2018 – Aula consistiu em assistir a uma banca de doutorado
Aula 13 – 15/03/2018
SLIDE
Fundamentação do Direito: Dinâmica e Estática
. O que é fundamentar?
- Responder à questão relativa a qual razão para obedecer às normas jurídicas?
. Necessidade de fundamentação: Sentido subjetivo x Sentido Objetivo;
. Válida é, portanto, a norma individual que possui o sentido que o autor pretende lhe dar;
. Assim, para saber se um ato (esse sentido) é um acontecimento jurídico (válido) deve-se verificar se o sentido subjetivo correspondente ao objetivo;
Fundamentação do Direito
Dinâmica e Estática
. Depois de explicar a Ciência do Direito Kelsen, passa a responder a questão sobre qual é o fundamento/origem da norma jurídica, qual é a razão de ser da norma jurídica.
. A fundamentação do direito tem de se encontrar no próprio Direito por ser ele uma Ciência autônoma. – Essa explicação é redundante, todavia.
. Fundamentar, portanto, é explicar o Direito pelo próprio Direito, mas também explicar o porquê as normas devem ser observadas.
. Isso não contradiz a refutação da tese do legalismo, já que aqui se pretende dizer que a norma deve ser observada, mas não que será observada sempre.
Ideal de objetividade: do xadrez a cortesia
TEXTO DE APOIO
Hans Kelsen – A Teoria Pura do Direito
by Adrian Sgarbi
Introdução
. A Teoria Pura do Direto não é apenas o nome de um livro, mas de um projeto: o projeto de levar o conhecimento sobre o direito a posição de Ciência Jurídica.
. Durante toda sua vida Kelsen se esforçou por estabelecer limites claros, além de respostas, ainda que nem sempre bem-acabadas, ao seu maior propósito: a elaboração de uma teoria do Direito positivo que fosse independente dos particularismos da realidade de cada país.
O Significado da Teoria Pura do Direito
. A compreensão do significado dessa teoria pressupõe dois entendimentos básicos:
I) O significado do vocábulo Pura
. A palavra pureza expressa o que os teóricos do direito ainda não conseguiram obter, mas que Kelsen assumiu como tarefa viabilizar: Uma leitura específica do Direito sem interferência de outros campos do conhecimento que não agem na precisa delimitação do seu objeto (do objeto do direito) a norma jurídica.
. Isso significa que os aspectos factuais (por exemplo o conteúdo da norma e sua finalidade) sociais, políticos, o comportamento dos sujeitos (o psicológico), a intenção do legislador e os fatores éticos (o valor envolvido na prescrição) se não auxiliam na descrição especificamente jurídica das normas devem ser afastados de seu campo explicativo.
II) A que essa Pureza se refere
. Exatamente por isso que a qualificadora “pura” se refere a doutrina e não ao Direito, porque o Direito, bem sabe Kelsen, é campo da disputa política e da afirmação de valores. Ou seja, o papel da Ciência Jurídica é diverso do da política.
. Enquanto a política trata da utilidade ou inutilidade de se produzirem certas normas, ou mesmo se são boas ou ruins, a Ciência Jurídica cumpre identificar e descrever as normas que compõe determinada ordem jurídica, com o objetivo de transmitir esse conhecimento obtido.
. Identificar, para saber o que se deve descrever, e descrever para se poder transmitir informações sobre o que elas, as normas, estabelecem como comportamento devido.
. Essa caracterização deve ser feita sem que se parta de compreensões que possam obscurecer o caráter informativo daquilo que se examina. Este é o objetivo da Teoria Pura do Direto.
. A despolitização que a Teoria Pura do Direito exige se refere a Ciência do Direito e não ao seu objeto, o Direito. O Direito não pode ser separado da política, pois é essencialmente um instrumento da política. Tanto a sua criação quanto a sua aplicação são funções políticas, ou seja, determinadas por juízos de valor.
. Por outro lado, a Ciência do Direito pode e deve ser separada da política, se é que se pretende valer como ciência.
Ciência, Ciência do Direito, Ciência da Natureza
Para Kelsen, Ciência é:
. Conhecimento que explica, que apresenta algum controle e que torna possível a predição. Ou seja, um conhecimento que possa prestar informações seguras sobre as ocorrências futuras.
Ciência da Natureza
. Formula leis gerais com o objetivo de transmitir o conhecimento aprendido, cuja utilização fornece previsão sobre as possibilidades de certos eventos futuros.
. Ex.: a partir da elaboração da lei da gravidade, tem-se a possibilidade de se prever eventos iguais.
Ciência do Direito
. Kelsen pretendendo criar uma Ciência do Direito, com formulações que permitam trazer segurança ao que se diz sobre o Direito, isto é, sobre as normas jurídicas.
Kelsen se depara com um problema:
. A norma jurídica é uma estrutura de dever, e estruturas de dever também estão presente no campo moral e religioso. Portanto, Kelsen precisa delimitar o que é o dever jurídico.
. Isso não significa que Kelsen tenta demonstrar a incompatibilidade entres esses deveres, na verdade ele apenas pretende circunscrever o dever jurídico e diferencia-lo dos demais, já que é importante sabermos quando estamos diante de uma norma jurídica.
. Esse é o primeiro passo para de identificar o Direito.
Normas em Geral e Normas Jurídicas
Norma Jurídica
I) É fruto de uma Técnica Social Específica – O Direito.
. O Direito é uma técnica de motivação indireta das condutas humanas, diz Kelsen.
. Indireta porque o comportamento conforme é obtido através do uso de sanções punitivas socialmente organizadas.
. Essa motivação não só provoca o ser humano a compreender racionalmente o prejuízo da sanção, mas também a refletir sobre a possibilidade de agir de forma a estar sujeito a sanção ou agir conformando-se com o prescrito pelas normas jurídicas e assim evitar o prejuízo que ela estatui.
. A consequência jurídica de qualquer regra do direito consiste em um ato do Estado.
. A condição da norma jurídica, entretanto, não decorre, necessariamente, de um ato ilícito. É penalmente possível que esteja na previsão jurídica um fato natural, como por exemplo a decretação do estado de calamidade pública em decorrência de uma grande enchente.
O ilícito
. Longe de ser um ato antijurídico é o ilícito por definição um ato jurídico, diz Kelsen. E é por isso que conduta ilícita não é um ato contra o direito, mas um pressuposto que licencia o uso da sanção.
. Isso significa que a paz produzida pelo Direto apenas pode ser relativa. Já que como o Direto precisa da força para conter impulsos agressivos, a paz que promove não é absoluta. O Direito combate a força arbitrária com a força regulada.
II) É Coercitiva
. Kelsen afirma, contudo, que os deveres normativos jurídicos não se diferenciam em essência dos deveres morais, porque todos eles estatuem comportamentos devidos, ou seja, prescrevem normas de condutas e compõe estruturas de controle social. De maneira que Kelsen nega a antiga distinção feitas entre norma interna (moral) e norma externa (direito).
. Então para conseguir diferencia-las, Kelsen pontua que a norma jurídica é formada por comandos sancionados, ordens jurídicas baseadas na violência física (monopolizada pelo Estado), ou seja a norma jurídica é coercitiva.
. Assim a norma jurídica se diferencia das demais em razão da forma como prescreve ou proíbe certa conduta.
. O direito procura impedir a realização de determinado comportamento, atribuindo, imputando à conduta contraria a norma um ato de coerção socialmente organizado. O direito possui, assim, caráter coercitivo.
. O Direito se vale da técnica de motivação indireta através do emprego de sanções punitivas socialmente organizadas. Então, cumpre, as sanções, a tarefa de condicionar as condutas humanas, inculcando o devido e desalentando o proibido.
. Kelsen intitula as normas sancionadoras de normas primárias e as predica de verdadeiras normas. Já as normas que explicitam a conduta devida, ela designa de normas secundárias, de espectros ou reflexos das primeiras. Ou seja, nem todas as regras são dotadas de sanção.
Sobre isso Kelsen apresenta duas respostas:
-
As nulificações são concebidas como sanções em sentido amplo – Kelsen se baseia em John Austin.
-
As demais normas são normas incompletas, não autônomas, ou fragmentos de norma cuja a característica é a de serem identificadas a partir de uma dependência em relação as normas sancionadoras.
Kelsen, assim estabelece a identificação das normas jurídicas utilizando um critério homogêneo.
. Uma norma jurídica é dotada de sanções negativas, ou mantem relações com normas jurídicas dotadas de sanção negativas.
. Por outro lado, afirma Kelsen, que a ordem social não apenas regula as condutas humanas quando vincula um comportamento específico a uma sanção, mas também quando não proíbe uma conduta, ou deixa de prescrever algo como devido.
. Uma conduta não juridicamente proibida é, em algum sentido, juridicamente permitida, portanto nem toda conduta permitida corresponde a uma obrigação correlativa de outra pessoa, logo, pode haver um conflito para o qual a ordem jurídica não estatui qualquer disposição. Uma conduta pode não ser proibida a um indivíduo e ao mesmo tempo, também não ser interdita a outro indivíduo em ação que aquela se opõe.
. Como as ordens jurídicas não tem como limitar a totalidade do comportamento humano, mas sim restringi-las mais ou menos conforme a quantidade de prescrições editadas, para Kelsen, há sempre um mínimo de liberdade, mesmo nos regimes mais totalitários.
. Esse mínimo de liberdade corresponde a ausência de disciplina da conduta humana, da limitação técnica do próprio Direito.
III) É diversa da ordem natural
. Seu princípio de regência como princípio social se difere do princípio de regência dos fenômenos não normativos, ou seja, daqueles que não expressam deveres.
. O termo lei é comumente empregado em fenômenos não normativos, como as leis da física
. Para fazer uma distinção entre essas leis, Kelsen diz que as leis da natureza se baseiam no princípio da causalidade e as leis jurídicas, por sua vez, se baseiam no princípio da imputação.
. Imputar é o ato de atribuir a um fato uma consequência.
. No mundo normativo, diferentemente do mundo natural, os casos são explicados pela relação de condição e consequência atribuída pelo homem.
. O mundo dos deveres expressa contingentes, mutabilidade histórica e não uma necessidade natural
. Natureza e Sociedade são realidades heterogêneas, tanto é assim que o ato de matar uma pessoa é uma ocorrência natural, entretanto, considerar esse ato um homicídio é uma construção jurídica que vincula essa ocorrência a uma consequência.
. Assim que uma pessoa mata outra pessoa não surge uma força natural que o prenda e o leve para o cárcere.
. Exatamente porque as normas são valorações de fatos qualificados por elas e assim pertencem a vontade humana que, não há necessariamente as mesmas normas em ordens jurídicas diferentes, como também perpetuidade de normas numa mesma ordem jurídica. Diferentemente da Ciência Natural que elabora leis universais.
. Uma sociedade pode ter um entendimento valorativo diverso sobre determinado fato que em uma pode ser típico e em outra licito, bem como o entendimento sobre um ilícito pode ser alterado em razão do decorrer do tempo e das mudanças culturais de uma mesma ordem jurídica.
. A norma é, portanto, mutável e territorial.
Em síntese
. O objeto do Direito são as normas jurídicas e normas jurídicas são prescrições dirigidas as pessoas respaldadas por uma medida coercitiva determinada e monopolizada pelo Estado. O papel da Ciência Jurídica é descrever esse objeto de acordo com o princípio da imputação com a finalidade de transmitir o conhecimento obtido.
Continuação do resumo do texto
2ª Prova
Relações de fundamentação: Dinâmica e Estática
Fundamentação
. Fundamentar um direito é responder porque as normas de um ordenamento jurídico devem ser acatadas.
. Essa relação de fundamentação é necessária para atribuir aos sentidos subjetivos dos atos de vontade (avaliação individual do seu significado) um sentido objetivo.
. O sentido objetivo é aquele que percebe qual acontecimento exterior é ou não é relevante para o Direito.
. Em outras palavras uma norma individual possui o sentido que o autor pretende dar-lhe, para se saber se esse sentido é um acontecimento jurídico válido é preciso saber se ele concorda com o sentido subjetivo.
.Ex.: Trair alguém pode, subjetivamente ser entendido com algo errado que merece punição. Para saber se esse sentido ou se esse ato é juridicamente relevante é preciso encontrar no ordenamento jurídico uma norma no mesmo sentido. Como o adultério não é mais crime, pode-se afirmar que esse não é um comportamento juridicamente relevante.
Validade
. Norma valida é a norma compreendida como existente e por isso juridicamente obrigatória.
. A obrigatoriedade da norma possui um duplo sentido: é obrigatória perante os sujeitos normativos e perante os órgãos jurisdicionais.
. Esses órgãos devem aplicar essa norma válida e obrigatória coativamente todas as vezes que for descumprida.
. norma valida = norma existente + norma obrigatória + norma aplicada.
Qual o critério objetivo de aferição da validade das normas ?
. Segundo Kelsen, as normas derivam de sistemas normativos que podem ser Dinâmicos ou Estáticos.
I) Sistema Estático
. As normas religiosas e morais derivam de sistemas normativos estáticos. Nesses sistemas as normas se fundamentam em deduções lógicas sequenciais.
. A partir de uma norma de origem deduz-se as demais normas, que já estão implicitamente definidas pela norma mãe. Essas novas normas são obtidas por meio da inferência.
. Ex.: A Norma-Origem é ser honesto. A partir dessa lei é possível determinar que não se pode mentir, não se pode trapacear, não se deve caluniar, etc.
II) Sistema Dinâmico
. O sistema normativo dinâmico se caracteriza por sucessivas relações de autorizações normativas.
. As normas são organizadas a partir de outras normas que conferem o poder de produção normativa a alguém.
. Uma norma só será válida se for autorizada pela autoridade competente, atendido os procedimentos necessários.
. As normas são obtidas por sucessivas autorizações iniciadas por uma norma autorizadora.
. Os ordenamentos jurídicos são sistemas normativos dinâmicos porque as normas têm origem em uma complexa organização de produção normativa, por competência e delegações de competências
Construção Concretização e o ato do "Salteador de Estradas"
Constituição
. É a Constituição, norma jurídica, que estabelece os critérios pelos quais define-se uma outra norma jurídica.
. Só de uma norma pode derivar outra norma, uma vez que do ser (mundo dos fatos) não se deriva um dever ser (mundo da norma);
. Ou seja, a existência de um dever somente pode apoiar-se em outro dever superior, ordenado e normativamente fundado;
. O ordenamento jurídico se apresenta como uma estrutura de normas superiores fundantes e normas inferiores fundadas.
Concretização/ Determinação
. É o processo pelo qual se obtêm normas cada vez mais específicas. Isso porque as normas fundantes estabelecem critérios para a criação das normas fundadas sucessivamente.
. Criação escalonada das normas jurídicas.
O ato do "Salteador de Estradas"
. O ato da extorsão e o da cobrança dos impostos é subjetivamente percebido da mesma forma. Ambos exigem o dinheiro de alguém. O que os diferencia é a existência de uma norma autorizadora da cobrança de impostos.
. A norma superior conferiu à cobrança de impostos um sentido especial, em que pese seja o mesmo ato da extorsão quando empiricamente observados.
Toda criação é também aplicação do Direito
. Para Kelsen, a aplicação e a criação do direito não são movimentos separados, porque toda vez que uma lei é criada aplica-se a Constituição (que é norma fundante e dita os critérios de criação de normas). Da mesma forma quando o Judiciário aplica as normas também está criando normas individuais (sentenças).
Norma fundamental e Pirâmide
O que fundamenta o sistemas jurídico dinâmico e as suas normas ?
. A Constituição é a norma que autoriza e dá validade a todas as outras.
O que fundamenta a Constituição?
. No raciocínio da criação escalonada das normas jurídicas, a Constituição pode ter sido autorizada por dispositivo da Constituição anterior da qual ela provém e sucede.
O que fundamenta a Constituição anterior?
. A mesma resposta anterior pode ser dada provocando um questionamento idêntico até alcançarmos a Constituição Histórica Primeira daquele ordenamento jurídico.
. A primeira constituição, normalmente é marcada por um ato de independência de Estado frente a outro Estado. Dessa maneira busca-se a resposta para a fundamentação dessa norma sob pena de ilegitimar todas as que dela decorrem.
Problema da fundamentação normativa
. Caracteriza-se pela busca sem fim da fundamentação da norma constitucional primeira.
Norma fundamental
. Kelsen, atento aos estudos de Kant, desenvolveu a teoria da Norma Fundamental.
. Kant, rejeitando falsas explicações enfatizou que enxergamos o mundo através dos nossos sentidos (com os nossos óculos) e que o não alcançamos os objetos exatamente como são.
. Assim, a Norma Fundamental, para Kelsen, não é um conteúdo nem pode ser buscada fora do Direito. Entretanto ela tão pouco pode ser encontrada na letra da lei, já que não é uma norma positivada, mas sim uma norma pressuposta.
. Uma vez que nossos óculos não alcançam a exatidão das coisas e, portanto, não somos capazes de tudo descrever, pressupomos a existência da norma fundamental que condiciona todo a produção jurídica.
. A Norma Fundamental autoriza a criação do sistema escalonado das normas jurídicas, diferentemente dos sistemas estáticos que deduzem as normas da n. fundamental (que nesse caso é um conteúdo e não uma autorização);
. Se trata de uma norma filosófica, desenvolvida graças a influência da Razão Pura.
. Sob a condição de pressupormos a norma fundamental devemos conduzi-nos como a Constituição prescreve. Ou seja, em harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade constituinte.
Para se aprofundar
Sobre a norma fundamental
Atenção!
No final deste semestre o professor faltou algumas aulas e os horários de reposição eram incompatíveis com minha grade. Para uma melhor compreensão da matéria a partir de "Relações de fundamentação: Dinâmica e Estática" indico fortemente os seguintes materiais de apoio:
Hart
TEXTO DE APOIO
UM MODELO DE POSITIVISMO JURÍDICO:
o pensamento de Herbert Hart
de Sheila Stolz
Introdução
. Era professor de Oxford, liberal, convicto defensor da democracia e dor valores de tolerância.
. Elabora uma Teoria do Direito que ele define como "Sociologia Descritiva".
Características principais:
I) É geral
. Busca explicar qualquer sistema jurídico
II) É descritiva
. Elucida as estruturas e o funcionamento do Direito sem considerar justificação e morais.
. Apenas descreve, não faz juízos de valor
. Descreve o modo como os juristas e as pessoas comuns usam a linguagem do Direito.
. Diferencia o aspecto interno e externo do Direito
. Para entender o significado das expressões e o funcionamento do Direto, Hart emprega a filosofia analítica.
. Hart fala sobre a estrutura do ordenamento jurídico e sobre a noção de norma jurídica (existência/validez e eficácia).
. Para Hart, o Direito é um Sistema Normativo.
. As principais características desse Sistema são:
I) A Relação com a Linguagem
II) A Coação
III) O Poder
IV) A Moral
. Hart compreende o Sistema Jurídico Contemporâneo como algo complexo.
. Os princípios e os valores morais positivados têm importância superior ao restante do Direito Válido.
3 Teses Básicas do Positivismo Jurídico Metodológico
I) O Direito é uma questão de Fatos Sociais.
. O Direito tem a peculiaridade de ser, ao mesmo tempo, um sistema normativo e um fato social.
. É em razão dessa natureza dual do Direito que, assim como Kelsen, Hart enfrenta o problema de se elaborar uma Teoria da Validade.
II) O Direito e a Moral são dois sistemas normativos distintos.
III) O Direito tem natureza semântica.
A Estrutura do Ordenamento Jurídico
O que é Direito ?
. Para se definir Direito é preciso entender a relação entre: Direito x Coerção/ Direito x Moral/ Direito x Normas.
. Hart conceitua o Direito como um conjunto de práticas sociais.
. O Direito é um conjunto de regras que formam parte de um sistema jurídico.
Tipos de Norma que compõe o Ordenamento Jurídico
I) Regras Primárias
. São regras que impõe deveres em sentido positivo e negativo.
. Descrevem o que você pode ou não pode fazer e quando deve se omitir.
II) Regras secundárias
. São os remédios para as regras primárias apresentam falta de certeza, ineficácia ou se tornam antiquadas.
a) Regras de alteração/modificação
. Outorgam competência a determinados sujeitos para ajustarem as normas a realidade social em que operam.
. Faz-se isso por meio da introdução, exclusão e modificação de normas.
b) Regras de adjudicação
. Dão dinamicidade e eficácia ao Ordenamento Jurídico.
. Conferem potestades jurisdicionais.
. Estabelece quem pode julgar os procedimentos.
obs.:
. A tipologia das normas recebeu diversas críticas:
1) Ambiguidade e Imprecisão
2) Rigidez
. É difícil delimitar quando uma norma é regra primária ou secundária.
3) Não incorpora estruturas permissivas
4) Enfoque excessivo nas normas a despeitos dos princípios
. É certamente a crítica mais importante
. Advém do famoso debate entre Dworkin e Hart
c) Regras de reconhecimento
. Hart cria essa noção para complementar a estrutura fundacional da sua teoria.
. Trata-se também de um remédio para as incertezas das regras primárias, mas além disso é um instrumento de identificação daquilo que é jurídico.
. A regra de reconhecimento é a que estabelece critérios de validez das normas, ou seja, como uma norma adquire o status de norma dentro do sistema.
. Atribui competência e/ou autoridade a sujeitos para que apliquem as normas jurídicas definindo os limites dos Poderes.
. Uma regra de reconhecimento, diferentemente das normas subordinadas, não pode ser válida se for rotineiramente desobedecida.
. A regra de reconhecimento é uma prática social eficaz e complexa e só existe se assim o for.
. O grau de eficácia da regra de reconhecimento se estabelece pelo cumprimento e pela aceitação por seus destinatários.
. Podem haver mais de uma fonte da regra de reconhecimento, mas é sempre uma regra.
. No nosso caso, a fonte é única: a Constituição.
. Serão suas cláusulas os critérios supremos de validez das normas.
. É a regra de reconhecimento que distingue o Direito de outros sistemas normativos.
Os Conceitos de Existência, Validez e Eficácia Jurídica
. Uma norma somente pertencerá a um ordenamento jurídico a regra de reconhecimento desse ordenamento identifica-la como tal, outorgando-lhe validez - Critério de Filiação
. Para uma norma existir ela não precisa ser eficaz.
. Para um Ordenamento Jurídico existir ele precisa ser eficaz.
. Para que a Regra de Reconhecimento exista:
a) deve ser habitualmente obedecida
b) deve ser necessariamente aplicada pelo Órgãos Judiciários
. A obediência dos destinatários e operadores é que atribui existência e um Sistema Jurídico.
A Distinção entre o Ponto de Vista Interno e Externo perante as Regras Jurídicas e os respectivos Enunciados Interno e Externos.
. Tratando-se do Direito, o ponto de vista externo possibilita a sua compreensão como fenômeno social e o ponto de vista interno, a sua explicação como sistema normativo.
Ponto de Vista e Enunciados Internos
. O ponto de vista interno é explicado por Hart de forma descritiva.
. Ele define a conduta daqueles que aceitam as normas jurídicas.
. Essas pessoas tem uma obrigação.
. Está diretamente ligado ao conceito de eficácia.
. As atitudes externas que demonstram aceitação apresentam 3 momentos.
. Esses momentos devem ser exteriorizados para adquirirem relevância jurídica.
São eles:
I) Momento de Adequação
. Adequação do comportamento do indivíduo à norma está ligado a aceitação.
II) Momento Linguístico
. A aceitação é expressa da seguinte forma: eu devo agir de tal maneira, eu tenho que fazer tal coisa.
III) Momento Crítico
. A pessoa assume o caráter obrigatório das normas, as aceita como critério de conduta própria e cuja infração justifica a sanção.
. A coerção jurídica se dá pelos enunciados internos criados pela pessoa que aceita as normas.
.Ex: Normalmente as pessoas não matam pelo simples fato de que matar é errado e não porque tem uma norma e uma sanção. O comportamento do indivíduo apenas se adéqua a norma.
Ponto de Vista e Enunciado Externos
. É o ponto de vista das pessoas que se limitam a explicar o Direito em termos Psicológicos/Sociológicos.
. O comportamento uniforme é praticado por razões prudenciais.
. A Pessoa não aceita as normas e só as seguem por medo de sofrer sanções.
. Aqueles que ocupam o ponto de vista externo expressam enunciados externos.
. Não se pode justificar suas condutas.
. Essas pessoas estão obrigadas.
Leia o texto fonte:
Para se aprofundar:
2º TEXTO DE APOIO - Hart
O Conceito de Direito em Herbert Hart
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Indicação de material de apoio
Continuando sua série sobre Teorias Sociais e Direito, o Salvo Melhor Juízo produziu um Podcast que explora o tema clássicos da teoria do direito, até aqui estudado: o positivismo jurídico.
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